10月28日下午，中国人民大学国家版权贸易基地举办第4期互联网版权沙龙，聚焦互联网新型不正当竞争法律问题。本期沙龙由中国人民大学知识产权学院提供学术支持。北京市海淀区人民法院知识产权庭庭长杨德嘉、上海市浦东新区人民法院知识产权庭法官徐弘韬、中国人民大学未来法治研究院执行院长张吉豫、中国政法大学民商经济法学院教授焦海涛、虎牙直播法务部总监李文、字节跳动高级法律顾问刘莹莹担任发言嘉宾，相关专家学者、律师、产业界代表等130余人参与线上研讨。

以下为发言嘉宾部分观点摘录。

李文：网络直播行业的竞争法保护

网络直播行业不正当竞争行为概述

互联网直播行业的不正当竞争行为可大致分为三类：一是流量争夺型不正当竞争行为，比如平台挖角、域名劫持等；二是搭便车型不正当竞争行为，比如直播外挂软件、直播数据爬取、账号交易等，与流量争夺行为的直接竞争关系不同，搭便车行为属于平台的生态竞争；三是商业诋毁型的不正当竞争行为，比如不当言论、恶意投诉等，虎牙的黑公关1元索赔案、苹果商店投诉不正当竞争行为保全案与此有关。

全国首例苹果商店投诉不正当竞争行为保全案

2018年8月28日至2019年2月15日，斗鱼先后23次通过邮件向苹果公司投诉虎牙，每次均请求苹果公司将虎牙旗下的虎牙直播APP从苹果商店下架，因为虎牙旗下的三名主播与斗鱼签订了独家经纪合同，约定主播在合同有效期内制作的音视频著作权归属斗鱼，虎牙擅自对斗鱼享有著作权的音视频进行传播，侵犯了斗鱼的著作权。

虎牙针对每封投诉邮件均向苹果公司与斗鱼进行了回应，并提交了相关事实的证明材料，包括三名主播与斗鱼终止合作关系的声明，三名主播与虎牙签订的独家合作协议。但斗鱼始终未停止向苹果公司投诉，请求下架虎牙直播APP。

虎牙采取了不正当竞争之诉，并进行了创新性尝试——申请行为保全，以避免苹果公司为规避自身法律风险，先将虎牙下架。因为虎牙直播APP被下架的危险性是现实存在的、不确定的、较为紧急的一种可能，一旦被下架将对虎牙带来难以弥补的损害。法院最终对行为保全予以支持。

网络不正当竞争纠纷实践处理中遇到的问题

一是网络不正当竞争案件的管辖问题，涉及信息网络侵权行为的界定，即《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第25条的适用问题。

二是电子数据在网络不正当竞争案件中的认定问题。第三方平台可以公证的电子数据在司法认定中没有太大障碍，通过区块链技术等第三方进行存证的电子数据也越来越得到认可。但是无法公证也不适宜存储在第三方的互联网平台后台数据，在司法上的认可度还相对较低，在后台数据的司法质证和认定过程中，法院会进行更深层次的探讨。

三是《反不正当竞争法》互联网专条，特别是其兜底条款的适用，在未来如何更好地实现互联网技术发展和权益保护之间的平衡。

刘莹莹：大数据背景下的数据权属和使用

目前，对于大数据所引发的互联网新型不正当竞争纠纷，尚未形成统一的商业道德和规则，也缺少统一的司法裁判标准，其原因在于数据的复杂性。数据纠纷通常涉及用户、数据持有方和数据获取方的三方利益，法律上需要考察数据在三方主体间流动时各自的权利界限、平台对用户个人数据收集并使用的合理边界，在用户个人信息保护与数据利用之间进行创新与发展，寻求安全与效率的平衡，以及平台社会责任价值的实现。从产业角度来看，数据的开放流通、互惠共享是互联网的本质和赖以存在的基础生态，数据的共享和流动是目前网络产业得以蓬勃发展的根本原因，数据的控制应服务于产业的良性发展。

企业数据纠纷中的基础考量因素

在当前的数据纠纷案件中，数据持有方往往诉诸反不正当竞争法维护自身商业利益，而反不正当竞争保护的扩大化可能导致对后进入市场的不特定竞争者利益、消费者利益、社会利益的保护不足。因此，企业在处理数据纠纷时，应注重考量三大基础因素：

一是数据持有方的权益基础是什么，这与数据的类型（公开/非公开数据，原始/衍生数据，个人/非个人数据）、获取手段（爬虫抓取/API接口）、使用方式（直接/加工后使用）等相关，因此需要根据个案情况判断数据持有方是否享有反不正当竞争法保护的商业权益，以减少用户个人信息和企业数据权益之间不可调和的矛盾。从HiQ诉领英、安徽美景诉淘宝不正当竞争案、微信“群控案”等国内外司法判例看，目前法院对企业平台的数据赋权持谨慎和谦抑态度。

二是数据持有方、用户、数据获取方的三方利益，以及社会价值的充分考量和平衡。基于数据流通和分享的特殊性，过于强调数据持有方对数据的权益可能会阻碍数据的正常流通，影响公平公正的市场竞争，抑制产业发展。在用户利益的平衡上，用户自行上传或创作的数据本身具有较强的个人数据属性，用户有权主动授权第三方平台使用，平台若未对数据进行实质性的投资、加工、管理，就不应对此主张排他性权利。此外，在未破坏技术措施的前提下，对公开数据而言，平台若获取后并未公开使用，就不存在对数据持有方平台实质性替代的可能性，不会导致市场激励机制的失灵，那么相关行为是否构成不正当竞争值得商榷。

三是个案确立规则的限缩使用。诸如微博诉脉脉案确立的三重授权原则的适用应当限制在Open API的类似场景下，robots协议的适用应当限制在搜索引擎和被抓取网站的交互。个案确立的规则有特定的应用场景，不宜进行泛化适用。

数据权益在用户和平台之间的分配

关于用户和平台之间数据权益的分配，美国和欧盟均有可供借鉴的行业经验，行业规则也在慢慢形成，整体趋势是在保护用户的数据控制力和数据自决权的基础上，注重增加平台的商业机会，提高数据利用率，防止数据垄断，促进产业创新发展。

张吉豫：网络账号群控的反不正当竞争法规制

群控软件及服务

群控包括线控和云控两种形式，在不正当竞争案件中其功能多体现为利用群控技术同时控制上百个微信号，批量添加微信好友、批量拉人入微信群、自动构筑虚假社交关系，多渠道批量营销等。平台对此会进行主动的自我救济，但群控软件也会进行相应的技术对抗，使得平台难以消除危害。

群控相关典型反不正当竞争纠纷

在反不正当竞争领域，利用群控软件进行刷量、刷人气会造成虚假宣传。在爱奇艺与杭州飞益信息科技有限公司、吕某、胡某不正当竞争纠纷案中，二审法院强调了视频刷量行为实质系提升相关公众对网络产品的质量、交易数量、关注度等的虚假认知，起到吸引消费者的目的，应按虚假宣传予以规制。与此相类似的是腾讯与吴承睿、淘宝不正当竞争纠纷案，法院认定吴承睿通过技术手段为企鹅直播用户提供虚假增粉、增人气的行为属于帮助其他经营者进行虚假宣传的不正当竞争行为。

网络账号群控的反不正当竞争法规制

网络账号群控的反不正当竞争法规制要注重从不正当竞争的要素角度进行分析，包括市场竞争者主体、行为违反诚信的商业道德/商业习惯、主观过错以及损害正当竞争者的利益。其中，主体和主观过错争议不大；损害竞争者的正当利益通过分析也不难得出，以虚假刷人气、增粉行为为例，该行为会直接影响直播平台的推荐算法，影响正常直播的主播的合法权益，破坏整个直播平台的竞争生态。

在不正当竞争的要素中，行为是否违反商业习惯或商业道德是核心问题，也存在较大争议。这里的商业习惯或商业道德既包含灵活的认定原则，也包含成熟的、有高度共识的类型化规则；对于尚未形成明晰的商业道德的情况，司法审判者需在利益权衡之后，提出应然的标准。在相关诉讼中，侵权方和被侵权方都会提出一些主张，来证明行为的正当与否，而具体的司法判断还需在蓬勃发展的数字经济背景下进行审慎考量。

在智能时代，许多算法需要通过数据实现其功能，保障互联网环境的数据安全、数据真实是数字经济发展的基础保障，对数据本身真实性的篡改和操纵将会直接影响算法的运行结果，这是智能时代竞争秩序的价值考量。通过群控软件进行大规模虚假刷量的行为，违背了智能时代的竞争秩序和商业道德。群控软件其他相关的不正当竞争行为也应根据具体情况在数字经济背景下进行具体定性。

焦海涛：互联网不正当竞争行为规制的体系化

互联网不正当竞争行为的多法规制及法律适用难题

实践中，很多被诉行为可能既符合《反不正当竞争法》的规制，也符合《反垄断法》的规制。比如，奇虎360诉腾讯案，虽是基于滥用市场支配地位行为提起的反垄断诉讼，但《反不正当竞争法》第12条互联网专条也能成为规范依据。

《反不正当竞争法》第12条第2款规定了四项不正当竞争行为，其既是不正当竞争行为的执法依据（公法），也是民事权利救济规范（私法），因此该条款规定的四项不正当竞争行为除了涉及《反垄断法》《反不正当竞争法》，也当然涉及《侵权责任法》。

若将视野放到竞争法之外，《电子商务法》，特别是第35条，或许也能适用某些互联网不正当竞争行为，该条规定电商平台经营者不得利用技术手段对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制，很多互联网不正当竞争行为可能符合该条规定。

再将视野拓宽至刑法领域，各法上的违法行为，只要程度严重，都有可能受到刑法规制。目前，不正当竞争行为在刑法中的体现，主要是各种侵犯知识产权罪，互联网不正当竞争虽然还没有专门罪名，但未来仍有入罪可能；此外，“强迫交易罪”“破坏计算机信息系统罪”可能与互联网不正当竞争相关。

综上，同一互联网不正当竞争行为可能涉及《反不正当竞争法》《反垄断法》《侵权责任法》《电子商务法》《刑法》的规制，这原本是正常现象，能够实现对同一行为的系统性、综合性规制，但不同法律的违法性标准和法律责任存在很大差别，比如，相较《反不正当竞争法》《电子商务法》，《反垄断法》的违法性标准和法律责任更高。那么从法律适用选择的角度，该如何实现互联网不正当竞争行为规制的体系化，而非相互冲突。

《反不正当竞争法》第12条的私法属性及其适用逻辑

由于互联网不正当竞争行为既是损害公益的不正当竞争行为，也是损害私益的侵权行为，因此《反不正当竞争法》第12条兼具公法与私法的双重属性。两种属性并存，两种责任并处，两种救济方式并用，同时，两种救济方式目的不同，应按不同逻辑展开。

行政处罚的重点是保护竞争本身，兼顾竞争者。例如，行政处罚并不关注赔偿问题，也基本不会直接解决赔偿问题。

损害赔偿诉讼的重点是保护特定竞争者（受害人），兼顾竞争本身。司法审判主要判断侵权要件，弱化竞争关系。

《反不正当竞争法》第12条与《反垄断法》第17条

从《反不正当竞争法》第12条与《反垄断法》第17条的关系看，两法均保护竞争秩序以及消费者利益，是同一性质、同一类别的法益，原则上不能同时适用，类似于刑法上的“法条竞合”。垄断行为是违法性重于不正当竞争的行为，若某一行为构成垄断，不必再适用不正当竞争；若不构成垄断，或者难以认定为垄断，则可以按不正当竞争处理。

《反不正当竞争法》第12条与《电子商务法》第35条

电商领域的某些行为可能既符合《电子商务法》第35条，也符合《反不正当竞争法》第12条。学界对这种竞合的主流观点是，《电子商务法》第35条是特别法，《反不正当竞争法》第12条是一般法，因此应优先适用《电子商务法》。但该逻辑的问题在于，一般法和特别法应当保护同一法益，而《反不正当竞争法》第12条旨在维护竞争秩序，《电子商务法》第35条旨在直接保护交易相对人，二者保护的法益不同，类似刑法上的“想象竞合”，应当进行双重认定（单一认定会存在法益保护遗漏），单一处罚（择一重责处罚）。

《反不正当竞争法》第12条与第2条

从《反不正当竞争法》第12条与第2条的关系看，第2条与第12条兜底条款是一般与特别的关系，根据法律适用的基本逻辑，凡能适用具体规则的，绝不适用抽象原则。因此，第2条的适用前提是，某一不正当竞争行为无法受到包括兜底条款在内的第12条的规制。

从第12条内部来看，该条列举的三项不正当竞争行为或有重复，或不周延，但这并不是法律适用上的问题。三项具体规定只是基于执法或者起诉的便利，三者责任没有轻重之分，由执法机构或者原告自行选择即可。

徐弘韬：互联网竞争行为的新特点与法律评价

互联网竞争行为的新特点

一是竞争双方的不对称性。在当前的不正当竞争纠纷中，竞争双方的体量规模差异越来越大，从事的行业也不尽相同，竞争者之间正从一种直面彼此的关系逐渐转变为依附、寄生的关系。

二是行为模式的隐蔽性。一方面，行为主体隐匿痕迹，使得越来越多的涉诉行为无法直接确定行为主体；另一方面，前端行为与后台行为相背离，竞争主体实施的某些行为在不同层面具有不同效果，在前端行为掩护之下由后台行为实现其真正的竞争目的。

三是行为影响的严重性。一方面，互联网经济本身具有放大效应，个体竞争者实施的竞争行为往往波及广泛；另一方面，由于竞争者之间的依附关系，特定竞争行为容易对被依附一方的商业环境甚至产业生态造成颠覆性的破坏。

新型互联网不正当竞争纠纷的审理难点

一是事实查明的复杂性。互联网不正当竞争案件的审理往往涉及大量的技术事实查明，行为正当性的判断有赖于对行为样态的解构。在网络黑灰产案件中，行为主体和行为方式更具隐蔽性，事实查明的整体难度较大。

二是法律适用的非类型化。互联网竞争行为样态更新较快，在适用反不正当竞争法进行调整时，往往难以归于特定类型化的不正当竞争行为。

三是法律评价的产业紧密性。新型互联网不正当竞争纠纷的法律评价必须以产业规律作为基础。如何解构技术事实，将其转化为法律事实并进行评价，是解决此类纠纷的关键。

司法如何应对产业规则的需求

《反不正当竞争法》互联网专条属于例示性规范，而当下的互联网竞争行为中，能直接适用互联网专条所明确列举的三类不正当竞争行为的比例相对较低。原因在于互联网产业发展速率极快，且市场主体基于行为合规性审查具有主动调整行为模式的意愿。

但这并不意味着《反不正当竞争法》互联网专条会被日新月异的互联网竞争行为所架空。首先，例示性规范的立法模式下所规定的兜底条款，为日后可能出现的新类型互联网不正当竞争行为预留了空间；其次，尽管互联网竞争行为的模式、样态在不断变化，但行为本质并未发生改变。

互联网专条兜底条款的适用前提是缺少相关不正当竞争行为的特别规定，同时还要判断竞争行为是否造成实际损害和具有不正当性。

损害判断可基于因果关系进行实证分析：首先考量竞争行为是否真正产生损害，如某些助手类辅助软件，虽然需要适配其他基础软件方能发挥作用，但其本质是为了提升用户的操作便利性，对基础软件开发者的利益并未造成直接损害；然后考量是否产生竞争法意义上的损害，如网游产业中的代充行为，代充者可以基于各国应用市场汇率不同获取差价，游戏厂商的期待利益虽然受到减损，但该种减损是否属于竞争法上的损害值得商榷。对于不产生竞争法意义上损害的行为，可尝试通过合同自治、在用户协议中设置约束条款、平台用户规则等方式加以规范。

不正当性判断可基于行为样态进行实证分析，包括三方面考量因素：第一，从行为影响结果看，是否破坏经营者的核心商业模式；第二，从行为影响程度看，是否破坏了预设且被用户接受的公平规则，对互联网经营主体以及网络用户而言，公平的运营环境具有重要意义，破坏经营者预设且被用户接受的公平规则，很可能导致用户对经营者业务黏性的降低甚至完全丧失；第三，是否干扰用户的正常选择，用户的知情权和选择权在互联网整体产业环境中关乎正当性的判别，用户的资源和流量收益在不同经营主体间的流动，是用户基于正确认知进行的自主选择，还是因受到误导、欺骗而做出的错误判断，这是行为正当与否的重要判别要件。

杨德嘉：数据竞争行为的正当性边界

数据的产生、流转、使用

数据的产生、流转和使用大致涉及三方主体：主体一是网络用户，其一般是原始数据的提供者；主体二是网络平台，其对数据进行收集、整理、加工、存储、管理、传播等，是数据的控制者；主体三是第三方，其依赖其他平台数据开展商业活动，对获取的数据进行直接利用或二次开发等，是数据的爬取、使用者。

网络平台和第三方之间有时存在身份的转换、并存。

从数据产生来看，其具有多主体、多层次的特点。作为数据源头的网络用户只产生零星的原始数据A，平台通过用户协议，在合法占有、使用A的基础上，附加平台投入B（包括资金、技术、运营成本等，以及自身的数据、知识产权等），经过加工，归集为衍生数据C。第三方获取数据C后，有可能与平台一样对数据进行二次开发利用，加工形成自己的衍生数据D、E、F……

从数据获取来看，第三方所需数据可能来自用户或平台，获取的既可能是网络用户的原始数据A，也可能是平台的衍生数据C，获取方式可能是协议获取或直接爬取，存在数据获取的不同排列组合情况。这其中的核心问题是，第三方究竟爬取了何种数据（数据A、B或C？)，被爬取的数据中包含哪些主体的贡献。与用户数据相比，平台数据具有获取成本更低、商业价值更高的特点，往往成为市场竞争的争夺焦点。相关纠纷表现为在缺乏协议或许可的情况下，第三方通过绕开robots协议、伪装成普通用户、破坏技术保护措施等方式从平台直接爬取数据。实践中，爬取非公开数据的违法性争议不大，主要争议在于爬取“公开数据”是否具有正当性，判断关键是获取合法许可（明示、默示）的范围与数据爬取、使用的范围是否一致。

从数据使用来看，授权爬取不代表授权任何方式的使用，爬取行为合法并不必然意味使用行为合法，但爬取行为不合法，使用行为必然也不合法。

数据爬取与使用行为的不正当性认定

数据爬取与使用的相关纠纷往往涉及不正当性的认定，是否违反商业道德是关键。这里的商业道德有别于普通人交往中的一般道德，违背商业道德的行为并不必然受到法律规制，具体表现为在适用《反不正当竞争法》，特别是其第2条时，要保持谦抑性，避免用过高的道德标准去评判市场竞争行为。当不正当行为导致市场竞争机制失灵时，司法予以介入。激励机制是否起作用是判断市场失灵的关键。当私力救济（合同、合法技术反制）、公力救济（诉讼）无效或者成本过高时，将导致双方对抗升级，陷入“丛林法则”状态，市场主体最终选择放弃或者退出，其结果是激励机制失效，竞争秩序严重受损。

互联互通是互联网发展的基础和前提，信息孤岛现象的形成原因错综复杂，某些情况下是市场主体平衡利弊后的自主决策，并非一概具有可苛责性；而且，当前的数据竞争往往呈现出非同业、同态的非平行竞争和依赖性突出的特点。因此，在数据纠纷中，首先应当考虑的问题是：拒绝他人爬取、使用平台数据是否属于平台常态，平台的不正当拒绝或不合理限制是否只是例外，这也将直接决定举证证明责任的分配，以及证据的认定标准；平台究竟是拥有控制数据的权利，还是要履行开放数据的义务，这将对行为的不正当性认定产生重大影响，同时也往往需要对是否存在滥用市场优势地位等反垄断层面的因素进行考量。

HiQ诉领英案的思考

第一，该案一审和二审考虑了拒绝HiQ爬取领英数据可能造成的信息垄断风险；对爬取方、被爬取方、双方用户、公共利益进行了多维度考量；还结合领英推出与HiQ类似服务的特定商业背景，考虑了限制竞争的意图。

第二，HiQ并非简单照搬式地使用领英数据，其对领英数据进行加工后向市场推出了全新产品/服务，由此带来的社会和竞争层面的价值增益，是法院支持HiQ禁令的重要考量因素。

第三，从利益平衡角度考虑，可借鉴著作权法的合理使用思路。在数据爬取和使用过程中，对被爬取平台数据的使用方式越接近于照搬使用，构成不正当竞争的可能性也就越大。