近年来，网络游戏直播产业迅猛发展，网络游戏直播平台经历了萌芽、增长、爆发、成熟的发展历程。网络游戏直播平台作为游戏主播的聚集方和游戏直播的提供方，其面临的著作权侵权风险不容忽视。为深入探讨网络游戏直播平台的合理使用空间和侵权责任认定，推动直播平台良性健康发展，7月31日下午，以“网络游戏直播平台著作权侵权责任认定”为主题的第2期互联网版权沙龙于线上举行。

本期沙龙由中国人民大学国家版权贸易基地主办，北京市海淀区文化创意产业协会协办，中国人民大学知识产权学院提供学术支持。中国人民大学知识产权学院教授金海军、北京市高级人民法院知识产权庭审判长苏志甫、北京大学法学院教授杨明、中国社会科学院大学互联网法治研究中心执行主任刘晓春、易观互动娱乐中心高级分析师董振担任发言嘉宾，知识产权专家学者、法官、律师、产业界代表120余人参与线上研讨。

“2019年，中国网络游戏市场规模达到2672.9亿元人民币，网络游戏市场用户规模达到6.35亿人；背靠网络游戏市场的游戏直播市场规模达到166.1亿元人民币，网络游戏直播用户达到5.06亿人。”董振对国内网络游戏直播市场的发展现状进行了概括，我国网络游戏直播市场已经进入应用成熟期，形成固定的商业模式，平台不断合并形成大厂控场的局面。网络游戏直播平台的内容构成主要包括PGC（专业生产内容）、UGC（用户原创内容）、PUGC(专业用户生产内容）和OGC(职业生产的内容），收入模式细分为广告收入、打赏收入和业务联运收入，其中，用户打赏是平台最主要的收入来源，占比高达84.6%。

网络游戏直播涉及游戏开发商、游戏玩家和直播平台，其是否存在著作权法上合理使用的空间是业界关注的焦点，且存在较多争议。杨明指出，网络游戏直播合理使用的判断需要考虑游戏直播是否会对网络游戏著作权人造成损失，而游戏直播作为网络游戏衍生出的下游市场，其相关权益并非天然、自动、全部归属网络游戏著作权人，认为网络游戏直播必然对网络游戏著作权人造成损失是不妥当的。杨明认为网络游戏直播应当有合理使用的空间，而且要注重个案判断，结合实证研究，给予多大程度的合理使用空间可考虑两个关键点：一是贡献率，当游戏本身的贡献率低于一定程度时或者主播的贡献率高于一定程度时，就需要给予直播平台合理使用的空间；二是游戏的生命周期，根据游戏生命周期的时间段来判断游戏与直播平台之间的相互影响关系。

刘晓春则提出了游戏直播著作权合理使用的类型化思路。她认为，在当下商业模式、行为模式不断创新的互联网时代，封闭式的合理使用立法模式是不适宜的，建议在明确一般原则和列举情形的基础之上，列出相应的考虑要素，在立法上给予司法实践和行政认定更灵活的发展空间。在考虑要素的设置上，不必拘泥于美国的“四要素”，还可考虑以下几点：一是不同领域、不同作品的创作形式和模式特点；二是在特定时代环境下，新的作品元素和作品利用方式对个人表达自由、政治和社会发展的重要性；三是交易成本，比如在个人玩家交易成本过高的情况下，要求直播平台统一获得授权、承担授权成本是否合理。

对此，金海军也表示，著作权合理使用的立法规定应当为司法的个案判断留出空间，广东高院《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》中的合理使用判断值得参考。美国“四要素”可以保留，但网络游戏直播的营利性特征可能使得“四要素”在实践中的具体应用面临较大困难。

当网络游戏直播平台直播游戏不构成合理使用而是构成著作权侵权时，其侵权责任该如何认定。苏志甫结合网络服务商侵权责任认定的一般规则，即“行为二分法”和“二元归责原则”，对该问题进行了具体分析。在对网络游戏直播平台被诉侵权行为进行定性时，需要考量直播平台与侵权内容提供行为之间的关系，即游戏直播内容由谁提供，包括平台直接提供和非直接提供两种情形。当游戏直播内容并非平台直接提供时，则具体分为三种模式：一是主播签约，相当于雇员，平台可能要承担雇主责任；二是合作分成，平台与主播可能构成分工合作侵权；三是平台服务，此时需考虑平台的服务模式、盈利方式、对侵权行为的预见能力以及采取的预防侵权措施等因素。

苏志甫强调，当网络游戏直播平台仅仅作为技术服务提供者时，其侵权责任的承担需要从主观上“明知”或“应知”进行判断。“明知”一般表现为接到权利人通知却未采取必要措施，而当没有权利人通知时，则要考虑“应知”的判断，除了司法解释中明确的侵权事实是否明显的考量因素外，对平台“应知”的判断还要进行包括直播行为的实时性与随机性、侵权信息的明显程度、盈利方式对注意义务的影响以及预防侵权措施的匹配程度等特殊考量。苏志甫还进一步介绍了实践中存在的“侵权预警函”，指出其法律效力值得关注。

金海军提出了网络游戏直播平台如何避免著作权侵权的可操作性建议。第一，通过与游戏厂商或者赛事开发商签订合同获得授权；第二，采取关键词或过滤机制等技术措施事先避免侵权；第三，注意举证问题，避免被认定为侵权，比如如何充分证明平台本身只是技术服务提供者。